（第十期）

【案情简介】

甲、乙系父子，2019年10月，二人与开发商丙签订商品房预售合同（已备案），购买一套商品房A。2021年5月，项目竣工，开发商丙办理了首次登记。因丙拒不配合甲、乙办理不动产权证，2021年10月，甲向法院起诉(乙为诉讼代理人），请求判令丙履行合同、协助其办理商品房A的过户登记手续。经调解，法院出具调解书：1.开发商丙于2022年1月10日前协助甲办理过户手续；2.如丙逾期不履行协助义务，甲可向法院申请强制执行。后因丙未履行调解书，甲申请强制执行。2022年4月，法院向登记机构送达调解书和协助执行通知书，要求登记机构协助甲办理商品房A的不动产权证。

【问题与分析】

上述案例中，法院的协执内容（“协助甲办理商品房A的不动产权证”）十分简单，但登记机构对此有几点疑问：

1.协助甲办理商品房A的不动产权证，是否意味着案涉房屋应当单独登记在甲名下？

答案显然是否定的。本案是合同履行纠纷，从诉讼类型看，属于给付之诉，即原告请求法院判令被告履行特定给付义务（金钱或者行为）的诉讼。所以，本案的执行依据是给付性法律文书，不涉及房屋权属的认定。换言之，此时甲享有的依然是基于房屋买卖合同所产生的债权请求权，只不过该请求权已经诉讼程序确认并赋予其强制执行力。

2.协助甲办理商品房A的不动产权证，是否意味着甲可以单独申请案涉房屋的转移登记？

虽然是经由法院送达协执，但甲的登记原因是房屋买卖合同。根据备案合同，甲、乙为共同购买人，案涉房屋为共有房屋，应当由甲、乙共同申请登记。况且，本案生效法律文书未对该备案合同作出任何变更。就本案而言，关于法院未追加乙为原告的做法是否妥当，登记机构不宜评价。不过，纵然是强制执行，被执行人是未依法履行协助义务的丙，甲如欲实现其登记目的，还需要乙共同提出申请，并对有关共有事项予以约定。

3.协助甲办理商品房A的不动产权证，是否意味着可以免除申请材料（尤其是不动产权属证书或登记证明、完税凭证）的提交？

司法强制执行，是司法机关通过行使国家公权力，强制义务人完成其应当履行的义务，保障权利人的权利得以实现。对行为给付义务的强制执行，某种意义上，是对被执行人履行行为给付义务的意思表示的强制。上述案例，如果没有进入强制执行程序，甲欲实现登记目的，应当适用双方申请原则，由买卖双方向登记机构申请转移登记。而由法院强制执行，则生效法律文书和协助执行通知书可以替代丙申请登记的意思表示。如此，由丙提交的申请材料是否都可以免除？

一般情况下，不动产转移登记的申请材料包括：不动产登记申请书、申请人身份证明、不动产权属证书或登记证明、登记原因证明文件、完税凭证等。回到本案，甲、乙可以提交的申请材料有申请书、身份证明、备案合同，但由于丙不配合，对其他材料（丙的申请及身份证明、不动产首次登记证明、完税凭证）可能无法提供。不难发现，上述无法提供的申请材料或是丙直接持有、或是丙间接控制。既然是强制执行，登记机构能否在欠缺以上登记要件的情况下直接办理？这里需要结合有关申请材料的必要性予以分析。

首先，丙的申请及其身份证明。此项属于申请人申请物权登记的意思表示材料。本案是强制执行，丙申请物权登记的意思表示，并非启动转移登记程序的要件，所以无需提供。

其次，丙持有的不动产首次登记证明。不动产权属证书或登记证明，是由登记机构制发、证明权利人享有不动产物权的权利凭证。办理物权发生变动的转移登记时，登记机构必须收回该证书或证明；如果无法收回，应当依法公告作废。所以，无论是何种登记程序，不动产权属证书或登记证明都是办理转移登记的必要材料，只是收回途径和方法不同，或者由申请人提交或者由登记机构公告作废。

本案的关键在于，登记机构能否对丙的不动产首次登记证明直接公告作废？根据《不动产登记暂行条例实施细则》第23条规定：“因不动产权利灭失等情形，不动产登记机构需要收回不动产权属证书或者不动产登记证明的，应当在不动产登记簿上将收回不动产权属证书或者不动产登记证明的事项予以注明；确实无法收回的，应当在不动产登记机构门户网站或者当地公开发行的报刊上公告作废”，公告作废的前提是不动产权利灭失且权属证书或登记证明无法收回。通常情况下，对因司法裁定转移办理的登记，如无法收回权属证书或登记证明，登记机构会在门户网站公告作废。这是基于执行依据有确认物权发生变动的内容，或者说有生效法律文书证明原登记权利人已经丧失不动产物权。比如，实务中常见的拍卖成交裁定书，尽管从性质上讲，它属于导致物权变动的形成裁判，可以由权利人单方申请登记，但多数情况下法院还是会向登记机构送达协执。登记机构在办理过程中对无法收回的权属证书或登记证明公告作废，是因为权利人自拍卖裁定生效取得不动产物权之时，原登记权利人的物权在法律上已经归于消灭。本案是单纯的给付性法律文书，并未直接发生物权变动，不能证明丙的物权此时已消灭，登记机构不宜直接公告作废。针对这种情况，建议函询法院，请其确认不动产首次登记证明能否收回，如确实无法收回，法院应当明示登记机构公告作废。

再次，完税凭证。本案的完税凭证应由甲、乙提供，不过因为丙不出具商品房购房发票，导致其无法提供。《契税法》《不动产登记暂行条例》及其《实施细则》均确立了“先税后证”的基本原则，《税收征收管理法》也明确规定“各有关部门和单位应当支持、协助税务机关依法履行职务”。目前，对不动产登记协助执行是否要严格遵守“先税后证”，实务中存在不少争议。鉴于立法上对这个问题没有明确，作为登记机构还是应当履行法定的协税义务。当然，在履行协税义务过程中，可以加强与法院、税务机关的联动，尽力协助权利人化解登记难题。

关于本案，登记机构已经向法院反馈意见，得知问题症结在于开发商无法出具发票，目前法院正与税务部门对接处理。

【结语】

从上述案例可以看出，对此类依嘱托登记的法律文书，登记机构虽然不进行实体审查，但也不意味着无审查责任。法院向登记机构送达协执，未必是强制执行程序的终结，也不代表申请执行人的权利可以无障碍实现，因为登记机构的协助义务能否顺利履行，取决于法定登记要素是否齐备。

关于司法协助执行中如何处理司法权和行政权的关系，有关涉及不动产协助执行的司法文件并不是简单的司法至上（以协执代替一切登记要素），而是表现为司法权和行政权的良性互动。比如：《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》(法发[2004]5号)关于集体土地使用权处置的规定，《最高人民法院关于转发住房和城乡建设部<关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函>的通知》(法[2012]151号)关于无证房产协助执行的规定，《最高人民法院关于人民法院司法拍卖房产竞买人资格若干问题的规定》（法释〔2021〕18号）关于法拍房竞买人资格限制的规定等，均体现出司法权对行政权的尊重。

登记机构作为协助执行义务主体，既要贯彻司法公信力，也要维护基本的登记秩序，对协助执行中发现的问题，应当积极主动与法院沟通协商，找出症结所在，提出合理化建议， 助力破解执行难题。

（汤慧）